Informativo nº 415 do STJ

Eu identifiquei, nesse informativo, várias matérias polêmicas e discussões interessantes, como a referente à responsabilidade civil de terceiro por dano moral decorrente do adultério (SAP: corno cobrando do urso), mudança de sexo civil e nome e reiteração da “teoria maior” da desconsideração de pessoa jurídica com base no Código Civil.

Outra coisa: a decisão da Quinta Turma sobre concurso público e maus antecedentes não seria contraditória frente à do STF, que inadmitia candidato que cumpria os requisitos temporais para a suspensão condicional do processo. Cabe uma boa discussão aí.

Clipping:

Em mandado de segurança impetrado por empresa de fomento comercial (factoring), discute-se sua sujeição ou não à incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre a diferença do valor de face e o valor de aquisição de direitos creditórios impostos pelos itens I, c, e II do Ato Declaratório (Normativo) Cosit n. 31/1997, segundo os quais a base de cálculo da Cofins devida pelas empresas de fomento comercial (factoring) é o valor do faturamento mensal, compreendida, entre outras, a receita bruta advinda da prestação cumulativa e contínua de serviços de aquisição de direitos creditórios resultantes das vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, computando-se como receita a diferença entre o valor de aquisição e o de face do título ou direito adquirido. Destacou o Min. Relator que a Lei n. 9.249/1995 (que revogou, entre outros, o art. 28 da Lei n. 8.981/1995), ao tratar da apuração da base de cálculo do imposto das pessoas jurídicas, definiu a atividade de factoring no art. 15, § 1º, III, d, como a prestação cumulativa e contínua de vários serviços, ou seja, o factoring realiza atividade mista atípica, entre as quais, a aquisição de direitos creditórios, auferindo vantagens financeiras resultantes das operações realizadas. Dessa forma, não se revela coerente a dissociação dessas atividades empresariais para efeito de determinação da receita bruta tributável. Assim, a Cofins, sob a égide da definição de faturamento mensal/receita bruta dada pela LC n. 70/1991 incide sobre a soma das receitas oriundas do exercício da atividade empresarial de factoring, razão pela qual se revelam hígidos os itens I, c, e II do Ato Declaratório (normativo) Cosit n. 31/1997. Com essas considerações, a Seção negou provimento ao recurso. REsp 776.705-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11/11/2009.

DEMARCAÇÃO. TERRA INDÍGENA. PRAZO.

 A demarcação de terra indígena é precedida de complexo processo administrativo que envolve diversas fases e estudos de variadas disciplinas (etno-história, antropologia, sociologia, cartografia etc.) com o fito de comprovar que a terra é ocupada tradicionalmente por índios. Vê-se, dessa complexidade, que o procedimento demanda tempo e recursos para ser finalizado, mas isso não quer dizer que, apesar de não se vincularem aos prazos definidos pela legislação (Dec. n. 1.775/1996), as autoridades envolvidas na demarcação possam permitir que o excesso de tempo para sua conclusão cause a restrição do direito que pretendem assegurar. A própria CF/1988, em seu art. 5º, LXXVIII, incluído pela EC n. 45/2004, garante a todos uma razoável duração do processo seja ele o judicial ou o administrativo, bem como os meios para essa celeridade de tramitação. No caso, a excessiva demora na conclusão da demarcação (10 anos) está evidenciada, sem que haja prova sequer de uma perspectiva de encerramento. Dessa forma, é possível, conforme precedentes, o Poder Judiciário fixar prazo para que o Poder Executivo proceda à demarcação, apesar de tratar-se de ato administrativo discricionário relacionado à implementação de políticas públicas. Registre-se que é por demais razoável o prazo de 24 meses fixado pelo juízo para a identificação e demarcação da terra indígena ou para a criação de reserva indígena (caso não conste que a ocupação indígena é tradicional), sobretudo ao considerar-se que o prazo será contado do trânsito em julgado da sentença. Esse entendimento foi acolhido, por maioria, pela Turma, pois houve voto divergente no sentido de que, dos autos, nota-se que o procedimento e suas providências não estão paralisados, mas sim em curso, pois agora mesmo se busca realizar provas da ocupação. Precedentes citados do STF: ADPF 45-DF, DJ 4/5/2004; do STJ: MS 12.847-DF, DJe 5/8/2008; MS 12.376-DF, DJe 1º/9/2008, e REsp 879.188-RS, DJe 2/6/2009. REsp 1.114.012-SC, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 10/11/2009.

DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA.

A controvérsia está a determinar se a simples inexistência de bens de propriedade da empresa executada constitui motivo apto à desconsideração da personalidade jurídica – o que, como é cediço, permite a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores. Explica a Min. Relatora que são duas as principais teorias adotadas no ordenamento jurídico pátrio: a teoria maior da desconsideração (consagrada no art. 50 do CC/ 2002) – é a mais usada –, nela mera demonstração da insolvência da pessoa jurídica não constitui motivo suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica, pois se exige a prova de insolvência ou a demonstração de desvio de finalidade (ato intencional dos sócios fraudar terceiros) ou a demonstração de confusão patrimonial (confusão quando não há separação do patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios). Já na outra, a teoria menor da desconsideração, justifica-se a desconsideração pela simples comprovação da insolvência de pessoa jurídica, e os prejuízos são suportados pelos sócios, mesmo que não exista qualquer prova a identificar a conduta culposa ou dolosa dos sócios ou administradores. Essa teoria tem-se restringido apenas às situações excepcionalíssimas. Na hipótese dos autos, a desconsideração jurídica determinada pelo TJ baseou-se na aparente insolvência da empresa recorrente, pelo fato de ela não mais exercer suas atividades no endereço em que estava sediada, sem, contudo, demonstrar a confusão patrimonial nem desvio de finalidade. Por isso, tal entendimento não pode prosperar, sendo de rigor afastar a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso especial. REsp 970.635-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/11/2009.

DANOS MORAIS. CÚMPLICE. ESPOSA ADÚLTERA.

 In casu, o recorrente ajuizou ação indenizatória em face do recorrido pleiteando danos morais sob a alegação de que este manteve com a esposa daquele relacionamento amoroso por quase dez anos, daí nascendo uma filha, que acreditava ser sua, mas depois constatou que a paternidade era do recorrido. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, sendo, contudo, reformado na apelação. Assim, a questão jurídica circunscreve-se à existência ou não de ato ilícito na manutenção de relações sexuais com a ex-mulher do autor, ora recorrente, em decorrência das quais foi concebida a filha erroneamente registrada. Para o Min. Relator, não existe, na hipótese, a ilicitude jurídica pretendida, sem a qual não se há falar em responsabilidade civil subjetiva. É que o conceito – até mesmo intuitivo – de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual do qual resulta dano para outrem e não há, no ordenamento jurídico pátrio, norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte. O casamento, tanto como instituição quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relação aos celebrantes e seus familiares, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Desse modo, no caso em questão, não há como o Judiciário impor um “não fazer” ao réu, decorrendo disso a impossibilidade de indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e não moral – que assim determine. De outra parte, não há que se falar em solidariedade do recorrido por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do recorrente, tendo em vista que o art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil vigente (art. 1.518 do CC/1916) somente tem aplicação quando o ato do coautor ou partícipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma não conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 742.137-RJ, DJ 29/10/2007. REsp 1.122.547-MG, Rel.Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/11/2009.

REGISTRO CIVIL. RETIFICAÇÃO. MUDANÇA. SEXO.

A questão posta no REsp cinge-se à discussão sobre a possibilidade de retificar registro civil no que concerne a prenome e a sexo, tendo em vista a realização de cirurgia de transgenitalização. A Turma entendeu que, no caso, o transexual operado, conforme laudo médico anexado aos autos, convicto de pertencer ao sexo feminino, portando-se e vestindo-se como tal, fica exposto a situações vexatórias ao ser chamado em público pelo nome masculino, visto que a intervenção cirúrgica, por si só, não é capaz de evitar constrangimentos. Assim, acentuou que a interpretação conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros Públicos confere amparo legal para que o recorrente obtenha autorização judicial a fim de alterar seu prenome, substituindo-o pelo apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive, ou seja, o pretendido nome feminino. Ressaltou-se que não entender juridicamente possível o pedido formulado na exordial, como fez o Tribunal a quo, significa postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física, impedindo, assim, a sua integração na sociedade. Afirmou-se que se deter o julgador a uma codificação generalista, padronizada, implica retirar-lhe a possibilidade de dirimir a controvérsia de forma satisfatória e justa, condicionando-a a uma atuação judicante que não se apresenta como correta para promover a solução do caso concreto, quando indubitável que, mesmo inexistente um expresso preceito legal sobre ele, há que suprir as lacunas por meio dos processos de integração normativa, pois, atuando o juiz supplendi causa, deve adotar a decisão que melhor se coadune com valores maiores do ordenamento jurídico, tais como a dignidade das pessoas. Nesse contexto, tendo em vista os direitos e garantias fundamentais expressos da Constituição de 1988, especialmente os princípios da personalidade e da dignidade da pessoa humana, e levando-se em consideração o disposto nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, decidiu-se autorizar a mudança de sexo de masculino para feminino, que consta do registro de nascimento, adequando-se documentos, logo facilitando a inserção social e profissional. Destacou-se que os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida, além do que deve haver segurança nos registros públicos. Dessa forma, no livro cartorário, à margem do registro das retificações de prenome e de sexo do requerente, deve ficar averbado que as modificações feitas decorreram de sentença judicial em ação de retificação de registro civil. Todavia, tal averbação deve constar apenas do livro de registros, não devendo constar, nas certidões do registro público competente, nenhuma referência de que a aludida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco de que ocorreu por motivo de cirurgia de mudança de sexo, evitando, assim, a exposição do recorrente a situações constrangedoras e discriminatórias. REsp 737.993-MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/11/2009 (ver Informativo n. 411).

CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL.

A Turma reiterou o entendimento segundo o qual viola o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII, da CF/1988), aplicável tanto na esfera penal como na administrativa, afastar-se o candidato do concurso público, de que participava (para o provimento de cargo na polícia civil estadual), não obstante a constatação, na fase de investigação social, de que o impetrante tinha contra si inquérito policial e procedimento administrativo sem nenhuma sentença transitada em julgado quanto às acusações a ele atribuídas. Outrossim, uma vez absolvido por ausência de provas, sem ter havido nem mesmo interposição de recursos contra a sentença absolutória pelo Parquet, cabível o direito do impetrante de participar das etapas finais do certame, tomadas as devidas providências necessárias a esse propósito pela administração. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 559.135-DF, DJe 13/6/2008; do STJ: RMS 11.396-PR, DJe 3/12/2007, e REsp 414.933-PR, DJ 1º/8/2006. RMS 13.546-MA, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/11/2009.

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2 Respostas para “Informativo nº 415 do STJ

  1. Proffi esse SAP foi péssimo!!! kkkkkkkkkkk

    • direitoesubjetividade

      Certa vez, aqui em Recife, meu padrinho (italiano de São Paulo) se assustou ao ouvir Gino César falar no Bandeira 2 que um homem chegou em casa e encontrou “o urso”. Ele pensou que tinha fugido do circo ou algo assim 🙂

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