Informativo nº 414 do STJ

A equipe do informativo do STJ deveria ficar um pouco mais atenta quanto à repetição de algumas matérias. Não aguento mais ler o mesmo entendimento sobre redirecionamento de execução fiscal contra sócio-gerente ou a discussão sobre negativa de paternidade em “adoção à brasileira”. Pelo menos o julgamento da bicicleta emprestada pareceu divertido, além de uma e outra coisa interessante.

Clipping:

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. ARQUIVAMENTO.

 Atribui-se a pecha de criminosa à conduta de noticiar, em vários veículos, tal como a Internet, a existência de representação oferecida ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a respeito da indicação de determinado juiz federal para compor o TRF. A parte ofendida fez representação ao MPF, que não propôs a ação penal pública, mas requereu o arquivamento por entender não ocorrer o crime ali narrado. Discutiu-se, então, a possibilidade de abrir vista ao ofendido para que avaliasse a conveniência de propor ação penal privada. Sucede que esse entendimento, defendido pelo Min. Relator, não foi acolhido pela maioria da Corte Especial, pois prevaleceu, ao final, o voto vista do Min. Nilson Naves no sentido de que, escolhida a via da ação penal pública condicionada, o MP que não foi omisso, diante do pedido de arquivamento, não pode ser substituído pela parte. Anotou-se que não se pode aplicar a sistemática do art. 28 do CPP porque o subprocurador-geral, no caso, atua por delegação justamente do procurador-geral e que não se desconhece que o STF tem admitido dupla legitimidade apenas em algumas hipóteses, tais como nos crimes contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções (Súm n. 714-STF). AgRg na SD 180-RJ, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 4/11/2009.

INCONSTITUCIONALIDADE. TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO. PENA.

A Sexta Turma do STJ suscitou a inconstitucionalidade da vedação à conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direito prevista nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006, referente aos crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 dessa mesma lei, Para tanto, alegava-se maltrato à dignidade humana (art. 1º, III, da CF/1988) e ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, do mesmo diploma), sem esquecer que o ponto central da pena é corrigir, reabilitar. Porém, a Corte Especial, por maioria, rejeitou a declaração de inconstitucionalidade. Quanto à dignidade humana, vê-se que os princípios constitucionais podem ser ponderados, e o da defesa social, representado pela pena, justifica plenamente a privação temporária da liberdade, porque é o instrumento de que se vale o Estado para garantir a própria convivência social. É certo que o modo pelo qual a pena é cumprida (presídios precários) pode afetar a dignidade humana, mas aí não se está mais no âmbito legislativo, o único a interessar à arguição. Quanto ao princípio da individualização, o referido art. 44 veda a conversão das penas, mas também explicita que aqueles crimes são inafiançáveis e insusceptíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, tudo a revelar os valores que a lei visa preservar. Anote-se que o art. 5º, XLIII, da CF/1988 guarda estreita relação com aquela norma e a lógica nisso está na relação entre a inafiançabilidade do tráfico e a vedação à conversibilidade da pena, pois não há como justificar a necessidade de prisão antes da condenação judicial, para, depois dela, substituí-la pela pena restritiva de direitos. Peca pelo excesso o argumento de que, sem a substituição, haveria uma padronização da pena. Se a lei permitisse ao juiz o arbítrio para substituir a pena nos casos de tráfico de entorpecentes, o próprio art. 44 do CP seria inconstitucional ao excluir do regime os crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Aquele artigo, ao elencar as hipóteses excludentes do regime de substituição, tem suporte unicamente no critério do legislador ordinário, porém a não conversibilidade das penas lastreia-se na vontade do constituinte, que destacou a importância da repressão a esse crime no art. 5º, XLIII e LI (esse último autoriza a extradição de brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico de drogas). Assim, conclui-se que a adoção da pena privativa de liberdade para a punição do crime de tráfico de entorpecente não implica, ipso facto, o descumprimento da individualização da pena, pois só tolhe uma de suas manifestações, visto que o juízo considerará outros fatores para individualizá-la (conduta social, personalidade do agente, motivos, consequências do crime etc.). Precedente citado do STF: HC 97.820-MG, DJe 1º/7/2009. Arguição de Inconstitucionalidade no HC 120.353-SP, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgada em 4/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA ILÍQUIDA.

É obrigatório o reexame necessário de sentença ilíquida proferida contra a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, do CPC). A regra é o cabimento do reexame obrigatório, mas ela admite exceção só nos casos em que o valor da condenação é certo e não excede a 60 salários mínimos. O entendimento acima exposto foi reiterado pela Corte Especial quando do julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC). Precedente citado: EREsp 934.642-PR. REsp 1.101.727-PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 4/11/2009.

DESAPROPRIAÇÃO. INVASÃO. ÁREA PARTICULAR.

O município que implementa atividade de saneamento básico em área cuja invasão havia sido concretizada, sem, contudo, ter agido de modo a caracterizar esbulho possessório ou ato que vise impedir o exercício da posse pelos proprietários da área invadida não está obrigado a indenizar o particular. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso das sociedades empresariais na parte conhecida. Ressalta o Min. Relator Luiz Fux que, para haver desapropriação indireta, é necessária a conduta positiva do ente estatal consistente no apossamento administrativo da área, o que não ocorreu no caso dos autos. Note-se que, após a invasão da área particular de mais de 100 mil m², as proprietárias do imóvel ajuizaram ações de reintegração de posse e reivindicatória, mas, como não obtiveram êxito, ajuizaram nova ação reivindicatória, convolada em ação de desapropriação indireta. Na última ação, o TJ reconheceu não haver o município praticado qualquer ato material que resultasse na concretização do esbulho ou impedisse o exercício do direito de propriedade, até porque as obras de saneamento básico só foram iniciadas dois anos depois das invasões. Observou, também, o Min. Teori Albino Zavascki que não se pode discutir se o Estado é responsável direta ou indiretamente por incentivar invasões em propriedade privada, sob o enfoque da desapropriação indireta, que não se deu nem conceitualmente. REsp 1.041.693-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/11/2009.

ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. IPI.

Não se considera a energia elétrica utilizada na indústria como produto intermediário para creditamento (sistemática da não cumulatividade), pois sequer é produto no sentido jurídico-tributário do termo, quanto mais se considerada a assertiva de que o tributo em questão, o IPI, não incide sobre o consumo. Anote-se não se desconhecerem julgados da Primeira Turma e da Primeira Seção que acolhem a possibilidade de creditamento da energia elétrica como insumo (REsp 904.082-SC, DJe 25/3/2009, e EREsp 899.485-RS, DJe 15/9/2008), porém esse entendimento baseia-se na constatação de que o IPI, e o ICMS estão sujeitos à não cumulatividade, o que, em razão da substancial distinção entre ambos, não pode ser aceito. Como é consabido, o ICMS incide sobre a circulação de mercadoria e o IPI sobre a circulação de produtos industrializados. Contudo, a energia elétrica, apesar de ser mercadoria, jamais será produto intermediário, ou mesmo produto, porque não resulta de processo de produção, mas, sim, de processo de extração. Quanto à correção monetária de crédito escritural, a jurisprudência do STJ a permite quando há óbice ilegítimo do Fisco ao creditamento, o que não ocorreu na hipótese. Todavia, no caso, somente o contribuinte recorreu, daí se mostrar inviável a reforma do acórdão quanto ao ponto, por força do princípio que veda a reforma para pior (non reformatio in pejus). Precedentes citados: REsp 782.699-RS, DJ 25/5/2006; REsp 638.745-SC, DJ 26/9/2005, e REsp 1.035.847-RS, DJe 3/8/2009. REsp 749.466-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/11/2009.

ACP. CADE. ATUAÇÃO.

O MPF busca, por meio de ação civil pública (ACP), que as rés, a União Federal, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) exerçam o que nomina de mister institucional e coíbam abusos praticados no segmento de comércio de combustíveis, tais como a formação de cartel ou a prática do dumping. Quer, assim, o Parquet forçar a atuação do Cade diante dessas supostas práticas contra a ordem econômica. Sucede que uma leitura atenta da legislação pertinente (arts. 7º, II, III e IV, e 14, III, VI e VII, da Lei n. 8.884/1994) revela a competência da Secretaria de Direito Econômico (SDE) para a apuração de infrações contra a ordem econômica. O Cade ficaria com o dever legal de apreciar e julgar processos administrativos que lhe são remetidos em razão, justamente, do exercício da competência da SDE. Dessarte, o MPF não pode exigir, via ACP, que o Cade aja para preservar a aplicação da referida lei (seu mister institucional) se não existe espaço legal para sua atuação. Não pode impor àquele Conselho funcionar no feito, pois sequer se sabe existir o cometimento das alegadas infrações ou prévia manifestação da SDE que provoque sua atuação. A possibilidade de intervenção do Cade em processos judiciais, prevista no art. 89 da citada lei, em nada abona a tese recursal, pois o dispositivo é claro a conferir ao Conselho uma faculdade, não uma obrigação. Sua participação dá-se como assistente, não como parte (réu), tal como deseja o MPF. Outrossim, violaria a autonomia técnica do Conselho como entidade reguladora da concorrência e da ordem econômica forçá-lo a atuar administrativamente quando, logo de início, não vislumbrou ele próprio competência ou motivos para tal. Sequer há necessidade ou utilidade para o MPF na análise de seu pedido e na participação do Cade no feito, pois, se houver providência judicial que reconheça ou não a conduta ilegal, que é o provimento final da ACP, a decisão tomada na esfera administrativa passaria a ser irrelevante. REsp 650.892-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 3/11/2009.

AÇÃO. PRESTAÇÃO. CONTAS. INTIMAÇÃO.

Cinge-se a questão em determinar se é necessária a intimação pessoal do recorrente na segunda fase do procedimento de prestação de contas ou se é suficiente a intimação feita ao advogado da parte. Na hipótese, a ação de prestação de contas foi ajuizada com fundamento no art. 915 do CPC, ou seja, por quem tem o direito de exigir contas. Nessa situação, o procedimento especial da ação de prestação de contas é dividido em duas fases. A primeira determina a existência ou não do dever de prestar contas, ao passo que a segunda fase, iniciada quando há sentença reconhecendo a procedência do pedido, objetiva a apuração do saldo existente entre as partes. Portanto, considerando que, apesar de ser dividida em duas fases, a ação de prestação de contas é una, não é necessária uma nova citação, nem intimação pessoal do recorrente quando já existe advogado habilitado para atuar no processo. Do disposto nos termos do art. 915, § 2º, do CPC, verifica-se que o legislador omitiu-se quanto à forma de comunicação da sentença que decide a primeira fase da ação de prestação de contas. Não há como considerar, portanto, indispensável a intimação pessoal do recorrente, porque a regra é que a intimação deve ser feita ao advogado da parte, salvo disposição legal em contrário. Dessarte, a intimação da sentença que julga procedente o pedido de exigir contas, de que trata o art. 915, § 2º, do CPC, deve ser realizada ao advogado, de modo que é prescindível a intimação pessoal da parte. Precedente citado: REsp 961.439-CE, DJe 27/4/2009. REsp 913.411-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/11/2009.

RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE. ATO. PREPOSTO. BANCO.

Na espécie, o devedor contraiu uma dívida representada por um cheque de sua empresa, mas, na data avençada, não havia fundos na conta-corrente. O credor foi ao banco e lá foi informado pelo gerente de que, apesar de a conta da empresa não ter fundos para honrar o cheque, na conta pessoal do credor haveria. Assim, no mesmo dia, o credor dirigiu-se à empresa do devedor onde ia costumeiramente tentar receber a dívida, para trocar o cheque e ver solvido o débito. Lá se estabeleceu uma discussão entre os dois que culminou com a morte do devedor, em razão de disparo de arma de fogo feito pelo credor. Assim, a viúva e filhos interpuseram ação ordinária de responsabilidade civil pleiteando indenização por dano moral cumulado com dano material contra o banco, ora recorrente. A Turma entendeu que, no caso, o banco, por meio de seu preposto, praticou um ato ilícito ao revelar a outrem a existência de depósito na conta-corrente do falecido. Contudo, atribuir-se ao recorrente a responsabilidade pelo assassinato caracteriza um inadmissível excesso. Não há nexo causal entre a quebra do sigilo e o assassinato, motivo pelo qual não pode o banco responder por aquele ato na esfera civil salvo é claro, na proporção do ilícito próprio que praticou por meio de seu preposto, de fornecimento indevido de informações reservadas sobre a conta. Assim, deve-se excluir da condenação o pensionamento imposto ao banco recorrente, uma vez que o evento morte decorreu de outra causa ou causas, vinculadas ao relacionamento entre a vítima e o assassino. Logo o ato ilegal verdadeiramente praticado pelo preposto, qual seja, a quebra do sigilo do correntista, está compreendido no pedido indenizatório mais amplo formulado na inicial, de sorte que a indenização deve ser fixada em R$ 30 mil, atualizados da presente data, acrescidos de juros de mora devidos até o evento danoso, de acordo com o art. 1.062 do CC/1916 até a vigência do atual e, a partir daí, de acordo com o seu art. 406. Excluem-se as demais verbas indenizatórias, notadamente a pensão e os danos materiais e custas e honorários advocatícios compensados devido à sucumbência recíproca. Precedente citado: REsp 57.163-RS, DJ 11/12/1996. REsp 620.777-GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 3/11/2009.

SERVIÇOS EDUCACIONAIS. FREQUÊNCIA. AULAS.

É devida a cobrança por serviços educacionais contratados e disponibilizados ao educando mesmo que ele não frequente as aulas. Não há que se falar em onerosidade ou abusividade e, consequentemente, na violação do art. 51, IV e XV, do CDC, pois a instituição educacional cumpriu a obrigação que lhe competia no contrato. REsp 726.417-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/11/2009.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DESÍDIA.

 Na espécie, o denunciado apanhou emprestada a bicicleta pertencente à vítima, com a finalidade de adquirir alguns suprimentos para realizar um churrasco. Horas após, retornou à residência da vítima sem a bicicleta, alegando não se lembrar sequer de tê-la pedido emprestado. Passados 20 dias dos fatos, a vítima conseguiu reaver a bicicleta que estava abandonada no estabelecimento comercial onde o paciente efetuou as citadas compras. Foi denunciado por apropriação indébita e condenado à pena de um ano e seis meses de reclusão, estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Para o Min. Nilson Naves, o Relator, o crime requer uma especial finalidade – a intenção do agente em obter um proveito, que não há de ser necessariamente econômico, bastando que seja injusto. É indispensável que a negativa ou omissão seja precedida ou acompanhada de circunstâncias que inequivocamente revelem o arbitrário animus rem sibi habendi ou que não haja nenhum fundamento legal ou motivo razoável para a recusa. Com efeito, a simples desídia no omitir não caracteriza a apropriação. No caso, o paciente não auferiu proveito algum em razão do empréstimo. Como, então, atestar a vontade inequívoca de não restituir a res? Há sérias dúvidas da tipicidade do fato, visto que a ação de apropriar-se ficou a meio caminho – se o crime é um fato típico e antijurídico, como se falar em conduta penalmente punível se o elemento subjetivo não se ultimou? Assim, entendeu que não há justa causa para a ação penal fundada no art. 168, caput, do CP. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: HC 36.824-RR, DJ 6/6/2005; HC 5.308-RS, DJ 1º/6/1998, e RHC 22.914-BA, DJe 24/11/2008. HC 92.828-MS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/11/2009.

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